Le sort des garanties octroyées au créancier en cas d’échec de la conciliation

La conciliation est une procédure ouverte aux entreprises dont les difficultés sont relativement récentes. Elle offre un cadre privilégié pour échanger avec les créanciers sur l’octroi de délais, de remises, ou de fonds nouveaux permettant un rebond et une poursuite de l’activité. Il arrive toutefois que la conciliation se solde par un échec. L’entreprise n’aura, souvent, d’autre choix que de se placer en redressement judiciaire.

La conciliation : un ping-pong et un jeu d’équilibriste

Une conciliation réussie est une conciliation qui aboutit à un allègement concerté du poids des dettes de l’entreprise. Les créanciers commenceront toujours par demander un diagnostic des difficultés.

• « Comment en êtes-vous arrivé là ? »
• « Qu’envisagez-vous pour redresser la barre ? »
• « Avant de nous demander de faire un effort, quels efforts avez-vous consenti de votre côté ? »

Il est indispensable que le chef d’entreprise soit accompagné par ses conseils avocat et expert-comptable. Cela crédibilisera sa démarche et rassurera ses interlocuteurs. Si les créanciers sont convaincus, la conciliation touche alors au cœur de sa raison d’être : aider l’entreprise.

A ce stade, l’attention se déporte un peu du chef d’entreprise pour se porter sur eux.

• « Pouvez-vous revenir sur la dénonciation du découvert, le temps qu’un accord soit trouvé ? »
• « Pouvez-vous abandonner vos intérêts sur tel prêt ? »
• « Pouvez-vous remettre en fin de prêt ces trois échéances impayées ? »
• « Pouvez-vous nous accorder six mois de délai pour régler telle facture ? »
•  « Pouvez-vous nous accorder un nouveau financement ? »

La plupart du temps, les créanciers jouent le jeu, car quelle est leur alternative ? La liquidation judiciaire de celui qui leur doit de l’argent n’arrangera pas leurs affaires. Toutefois, ils exigeront toujours un effort du chef d’entreprise (une baisse de sa rémunération, un apport de fonds complémentaire au leur, un engagement à ne pas se verser de dividende etc etc). Ils exigeront surtout que leurs propres efforts soient récompensés par des garanties.

La magie des garanties : apparition, disparition et résurrection

Les créanciers pourront solliciter le cautionnement solidaire du chef d’entreprise. Ils pourront demander la prise d’une hypothèque sur un bien immobilier. Ils demanderont parfois le nantissement de parts sociales de l’entreprise, ou du fonds de commerce. Tout cela se met en place au cours des discussions.

Puis patatra. L’entreprise n’y arrive pas, malgré l’effort de tous. Elle demande l’ouverture d’un redressement judiciaire. Qu’advient-il alors des sûretés consenties ?

• « Cette hypothèque, que j’ai laissé la banque inscrire sur ma résidence principale, est-elle toujours valable ? »
• « Et ce nantissement inscrit sur mon fonds de commerce au profit de mon principal fournisseur ? »

L’article L. 611-12 du Code de commerce répond à cette question :

« L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué en application de l’article L. 611-8. En ce cas, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés (…) »

Ainsi, le cautionnement solidaire octroyé n’a plus lieu d’être, l’hypothèque sur la maison non plus, ni le nantissement. Il existe toutefois une subtilité importante. Certaines garanties demeurent.

D’abord par l’effet de l’accord des parties. Depuis une ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021, l’entreprise et ses créanciers peuvent convenir que les garanties octroyées demeureront.

D’autre part en raison du type d’effort du créancier. Ainsi, les garanties attachées à l’apport de fonds nouveaux survivront à l’échec de la conciliation.

(Com. 26 octobre 2022, n°21-12085)

La conciliation : la recherche d’équilibre d’intérêts antagonistes et terre de stratégies

En réalité, la conciliation est un théâtre de prudences, une zone indéfinie où le rebond est possible mais pas garanti. Le législateur et la jurisprudence tâtonnent donc, à l’image des créanciers et de leurs débiteurs.

Le législateur veut encourager le créancier à sauver l’entreprise qui peut encore l’être. Il lui adresse donc un message rassurant : « créancier, ta garantie demeurera si le débiteur en est d’accord et qu’ensemble vous l’écrivez noir sur blanc dans l’accord de conciliation ». Ce faisant, il fait une entorse (une de plus) au principe d’égalité des créanciers à la (future) procédure collective.

Quant à la Cour de cassation, elle commence par indiquer que l’intégralité des garanties deviendra caduque en cas de procédure collective.

(Com. 25 septembre 2019, n°18-15655)

Affolement de tous les praticiens, qui y voient la mise à mort de la conciliation, faute de créanciers voulant prendre ce risque. La voilà qui les rassure donc, revenant sur sa jurisprudence antérieure en précisant que les garanties relatives à l’octroi de fonds nouveaux (de l’argent frais) resteront valables.

(Com. 26 octobre 2022, n°21-12085)

Le chef d’entreprise navigue à vue dans ce ballet. Mais dispose-t-il vraiment d’options ? Il peut refuser d’inscrire dans l’accord la survie des garanties, mais le peut-il vraiment puisqu’il a besoin que le créancier consente des efforts, ce que le créancier ne fera sans doute pas sans la survie des garanties attachés à ces efforts ?

Le chef d’entreprise sera bien avisé de préparer sa conciliation comme sa procédure collective si la situation est trop compromise. Par l’anticipation, encore et toujours, et par l’accompagnement constant et avisé de ses conseils, avocat et expert-comptable.

Jean-Eudes Cordelier